Фактичний контроль: один із найбільш недооцінених ризиків визнання компаній пов’язаними особами для цілей ТЦУ

Компанії не є пов’язаними? Податкова може вважати інакше. 

Багато хто вважає, що якщо в двох Компаніях (української та закордонної) різні власники, то у податкової немає підстав визнати операції між такими компаніями контрольованими. Але якщо за формальними критеріями Компанії не є пов’язаними через спільні частки володіння, все одно існують суттєві ризики визнання пов’язаності фактично.

Нормативна база та законодавчі зміни

Відповідно до підпункту 39.2.1.1 пункту 39.2 статті 39 Податкового кодексу України:

«Контрольованими операціями є господарські операції платника податків, що можуть впливати на об’єкт оподаткування податком на прибуток підприємств платника податків, а саме: а) господарські операції, що здійснюються з пов’язаними особами-нерезидентами…»

Підпункт 14.1.159 пункту 14.1 статті 14 ПКУ встановлює, що пов’язаними особами є особи, відносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності. 

З 2025 року важливим є наступні зміни до цього підпункту:

Слід враховувати, що під час проведення податкових перевірок контролюючі органи можуть досліджувати не лише формальну структуру власності, а й фактичні обставини діяльності компаній, характер взаємовідносин між ними, наявність спільних інтересів, узгодженості дій між компаніями та можливості здійснення впливу на прийняття управлінських або комерційних рішень, тобто ознаки фактичного контролю.

Інструменти та доказова база ДПС

ДПС має перелік інструментів для доведення фактичної пов’язаності між компаніями. 

Зокрема, ДПС може звернути увагу на такі обставини:

• використання компаніями спільного комерційного найменування;
• наявність тісних корпоративних та управлінських зв’язків між Компаніями (наприклад директор однієї компанії є бенефіціарним власником іншої компанії);
• визнання Компаній пов’язаними особами для цілей трансфертного ціноутворення через участь та управлінський вплив спільної особи;
• можливе позиціонування Компаній як учасників єдиної бізнес-групи, діяльність якої спрямована на виробництво та реалізацію продукції під єдиним брендом або ведення суміжної діяльності;
• наявність тривалих господарських відносин між компаніями та потенційну економічну взаємозалежність їх діяльності.

Також потрібно звертати увагу на ситуації, коли дві компанії (українська та закордонна) протягом певного періоду були пов’язаними особами, однак унаслідок зміни власника в однієї з них формальні критерії пов’язаності перестали виконуватися. Така зміна структури власності може привернути додаткову увагу податкових органів та спровокувати ще більше зацікавленість податкової перевірити на предмет збереження фактичного контролю та фактичної пов’язаності компаній.

Нижче наведені конкретні дії та напрями аналізу, якими ДПС оперує:

Ризики при зміні структури власності

Також якщо господарські операції почали здійснюватися після зміни власників, то часовий збіг між зміною структури власності та початком здійснення господарських операцій мають ознаки податкової оптимізації, спільні економічні інтереси, узгоджені дії власників та про збереження фактичного контролю попереднього власника. У такому випадку податкові органи можуть кваліфікувати такі компанії як пов’язані особи відповідно до принципу переваги сутності над формою.

У разі проведення податкової перевірки ДПС може намагатися доводити, що фактичний контроль над діяльністю компаній здійснюється не лише через формальне володіння корпоративними правами, а й через можливість визначати умови ведення господарської діяльності, погоджувати ключові комерційні рішення або діяти узгоджено в межах єдиної групи компаній.

Якщо обсяг операцій між українською та закордонною Компаніями, що ведуть спільну/схожу діяльність перевищить встановлені Податковим кодексом критерії контрольованих операцій (10 мільйонів гривень), існує ризик, що під час перевірки ДПС визнає такі операції контрольованими та дійде висновку про необхідність подання Звіту про контрольовані операції та Документації з трансфертного ціноутворення.

Враховуючи викладене, Компаніям слід звернути увагу на зміни законодавства щодо визначення пов’язаності осіб, а саме доцільно проводити окремий моніторинг ризиків трансфертного ціноутворення, аналізувати фактичні зв’язки між компаніями та накопичувати документи, які підтверджують самостійність прийняття управлінських і комерційних рішень кожною із сторін.

Тенденції судової практики та CRS-обмін

Судова практика підтверджує: формально різні учасники не спростовує фактичного контролю. Починаючи з 2019–2020 рр., українські адміністративні суди та ВС все частіше підтримують позицію ДПС щодо доведення пов’язаності через фактичний контроль. 

Ключові тенденції судових рішень:

• Суди визнають пов’язаність навіть при відсутності прямих корпоративних зв’язків, якщо встановлено одноосібне прийняття рішень однією особою в обох компаніях.
• Зміна учасника/засновника напередодні операцій кваліфікується судами як «штучна», без реальної зміни контролю.
• Листування, спільні IP-адреси, одні й ті самі підписанти договорів – достатня доказова база для фактичного контролю.

Під час оцінки пов’язаності осіб контролюючі органи та суди дедалі більше уваги приділяють не лише формальній структурі власності, а й фактичним обставинам здійснення контролю та управління бізнесом.

Враховуючи той факт, що ДПС активно застосовує міжнародний обмін інформацією (CRS), ДПС отримує для контролю інформацію про рахунки та бенефіціарів, структуру власності, керівників, корпоративні зв’язки та фінансові операції іноземних компаній.